冀華論壇 Video
Video 聞案說法
2020年3月1日起,《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(簡稱《管理辦法》)開始施行。《管理辦法》第十條規定,“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體”。因為雙資質要求的限制,設計單位和施工單位組成聯合體開展工程總承包業務將成為一種常態。這種模式下,設計單位和施工單位所簽訂的聯合體協議,對于雙方來說都至關重要。筆者在文中將列舉聯合體協議應審慎關注的主要風險點,供各方簽訂聯合體協議時參考。一、聯合體成員之間的分工在聯合體協議中,應當約定由哪方作為聯合體牽頭方,哪方作為聯合體成員方,牽頭方及成員方的具體分工是什么。《管理辦法》第十條規定,“設計單位和施工單位組成聯合體的,應當根據項目的特點和復雜程度,合理確定牽頭單位,并在聯合體協議中明確聯合體成員單位的責任和權利”。以免在履約過程中雙方權責不清,影響項目的具體開展。例如設計單位除完成設計工作外,是否還需要承擔部分項目管理職能等。二、關于向發包方承擔連帶責任的問題《招標投標法》第三十一條規定,“聯合體中標的,聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任”。《管理辦法》第十條規定,“聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同,就工程總承包項目承擔連帶責任”。雖然在聯合體協議中約定了各方的分工,但這并不意味著可以完全免除聯合...
更新時間: 2020 - 06 - 15
「案情簡介」2019年3月,行唐縣的丁某跟隨當地的包工頭李某到石家莊市從事建筑安裝工作。李某不具備建筑安裝施工資質,只是掛靠在某建筑安裝公司,為該公司組織工人進行施工,有時也以某建筑安裝公司的名義承攬一些小工程。與其他工人一樣,丁某等人雖然名義上是某建筑安裝公司的工人,但實質上只是掛靠在該公司名下,某建筑安裝公司未與丁某等人簽訂勞動合同。他們的工資全部是每月按出工的天數計算,到月底由包工頭李某發放。今年1月初,丁某在施工中不慎從7米多高的腳手架上摔了下來,造成左小腿粉碎性骨折、腰椎骨折、多處軟組織挫傷,至今仍在醫院治療。事故發生后,他被工友緊急送往醫院救治,包工頭李某到醫院為他辦理了住院手續并交了3萬元手術及治療費。之后,李某又到醫院看望他兩次,但沒再給他支付后續的醫療費。新冠肺炎疫情發生后,他給李某打電話,李某說,現在都在停工,自己已沒有能力為他支付醫療費。丁某提出讓李某與某建筑安裝公司聯系,李某回答說:“我們只是掛靠在某建筑安裝公司,公司不可能給出醫療費。你還是自己想辦法吧。”丁某兩次手術及治療的花費已經近10萬元,后面不知道還要花多少錢。根據醫生的判斷,他將來極有可能會落下殘疾,不能再干重體力活。萬般無奈之下,丁某給報社打來電話咨詢,李某和某建筑安裝公司該不該為他支付醫療費用,他能否申請工傷認定?記者為此咨詢了河北冀華律師事務所律師樊廣浩。「律師說法」本期點評:河北冀華律師事...
更新時間: 2020 - 06 - 09
公司運營實踐中,部分公司可能遇到在認繳制情況下公司急需運營資金需要股東注資,但部分股東以期限未到等理由不配合不出資的情形,也可能會遇到股東實際已變更但未及時辦理相關變更手續、股東失聯、股東間關系破裂怠于履行權責等妨礙公司經營運作情形。公司日常運轉時前述問題可能暫不爆發矛盾,但在公司出現重大盈利或重大虧損時可能引爆矛盾導致公司無法正常運轉。在沒有法定事由情況下想把股東除名是非常困難的,即使有法定事由,相關程序繁瑣,無法正確履行程序也很難踢走股東。石家莊某電子科技有限公司就出現了前述問題。該公司注冊資本為認繳制并無有效財產,其股東談妥重大投資項目即將落地急需巨額資金注入,但公司章程規定的認繳出資期限截止日設置在十五年之后。正常情況下,公司股東達成一致即可進行注資推動項目落實,但因該公司其中一名股東為掛名股東,其從未參與公司經營管理,也未實際向公司進行任何投資,不僅如此其對外背負巨額債務長期失聯,其他股東無法與其協商一致。該股東的存在給公司正常運轉設置了巨大障礙,其他股東貿然注資可能引發更大糾紛。因此在落實項目前急需一勞永逸的解決該股東問題。該公司根據他人建議,擬定以定向減資方式對該股東除名。但在行政審批局辦理該業務時被告知,定向減資導致股權變動,在被除名股東未明確表示同意情況下無法律依據支持無法辦理。以非減資方式進行股東除名的,相關法律并未規定股東除名程序且沒有股東除名流程,無法正常辦...
更新時間: 2020 - 06 - 08
非法轉讓、倒賣土地使用權案經常與職務犯罪相牽連,因此其辦案主體或案件來源往往較為特殊,當遇到這種情況時,對此類案件進行無罪辯護往往會有較大難度。但與此同時,純粹從辯護空間的角度看,一方面,由于本罪屬于“經濟類犯罪”,主要發生在市場經濟行為之中,因此,在個案的罪與非罪的界線上往往不是非常明確;另一方面,由于此類罪名并非高發罪名且涉及到刑法與土地管理方面法規的交叉,所以辦案機關在此方面的知識結構容易出現短板,這也往往為辯護提供了空間。下面本人結合辦理此案過程中的一點經驗體會,建議可以從以下幾個方面探索辯護空間:一、從本罪構成中的“非法性”的角度來看,并非任何違法、違規的土地使用權轉讓行為都構成本罪。根據全國人民代表大會常務委員會《關于第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》中關于“刑法第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條規定的“違反土地管理法規”是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規中關于土地管理的規定”的規定可知,違反部門規章中關于土地管理規定的行為可以評價為一般性的違法違規問題,而不宜以本罪評價。而現實中,辦案機關容易忽視該立法解釋,認為只要行為人的行為存在違規之處,就符合本罪的“非法性”的構成,因此辯護人從此方面尋找辯護空間,容易得到辦案人的認同。二、從本罪評價的行為內容來看,行為人在土地使用權的取得、使用等方面存在違反“土地管理法規”的行為...
更新時間: 2020 - 06 - 04
【中文摘要】在涉及融資擔保業務保證金的執行異議案件,甚至銀行主張實現質權的案件審理中,由于各地各級法院審判業務對審理對象和法律適用研究認識的不足,審判標準出現不確定性,給銀行帶來普遍風險,又制約了相應業務的開展。本文將系統論述融資擔保業務中保證金質押模式法律特征的特殊性,及其在此特殊性下銀行質權的認定標準和認定方法,亦期望最高院對該業務模式下質押協議的成立、保證金賬戶資金性質的區分、銀行質權的認定,以審判紀要或司法解釋的形式,作出系統、明確的規定,以統一認識,形成共識。【中文關鍵詞】融資擔保業務;融資性擔保機構;銀行;授信;保證金;執行異議;質押協議;法律特征;審判標準近十年來,為解決中小微企業融資難題,以政策、規章和條例的要求、鼓勵為背景,銀行業金融機構普遍與融資擔保機構合作開展融資擔保授信業務。其中,融資擔保機構繳存于銀行的保證金,是用來作為銀行授信的質押擔保的。而長期以來,對于融資擔保機構保證金質權成立的司法認定標準不統一,出現諸多相矛盾的判例,導致銀行質權實現的不確定性風險。最高人民法院2015年曾公布一個2015年54號指導性判例,但因其效力、影響力不及于司法解釋或審判紀要,或因各保全或執行法院對自己主辦案件特殊保護而抵觸適用,其指導性受到影響。鑒于審判標準的不確定性帶來銀行業普遍風險,又關系到整個銀行業和融資擔保機構融資擔保業務的規范發展,雖早有諸多專家學者或律師撰文討...
更新時間: 2020 - 06 - 01
互負債務的民事主體之間債務抵銷制度,由于原有法律規定太過籠統等原因,留下了爭議空間,導致了認識和實踐的混亂。民法典草案涉及抵銷權的條款表明,草案對法定抵銷權制度進行了重構和完善,如:1、重構了抵銷權行使條件:不再要求“雙方互負到期債務”(見《合同法》第九十九條);只要對方欠自己的債務到期,就可以行使抵銷權以抵銷自己欠對方的債務,而不論欠對方債務是否到期(草案第五百六十八條)。2、增加保證人抗辯權條款:保證人享有債務人對債權人抵銷權范圍內抗辯權,在此范圍內可拒絕承擔保證責任(草案第七百零二條)。3、增加了債務轉移情形下原債務人抵銷權不轉移的規定:新債務人不得行使原債務人對債權人的抵銷權(草案第五百五十三條),等等。但是草案仍存在如下缺失:1、對廣為爭議的抵銷權中主動債權是否存在時效限制,未予明確。2、債權轉讓情形下,仍沿用舊制,規定債務人可向債權受讓人主張原對債權讓與人抵銷權,筆者認為不合法理和現實要求,應予修改。民法典立法,應盡量彌補原立法缺失,不留遺憾。一、明確抵消權中主動債權不適用訴訟時效制度,解決認識和實踐上的混亂《合同法》關于法定抵銷權的行使需滿足兩個要件,并未對債權時效作出要求:1、全部到期;2、同類同品。但實踐中諸多論者認為抵銷權行使需滿足三個要件:1、全部到期;2、同類同品;3、用以抵銷的債權不過時效。這就導致了認識爭議和實踐的混亂。抵銷權屬于單方意思表示即可成立的“...
更新時間: 2020 - 05 - 25
在民事執行程序中,為公平、公正、高效確定財產處置參考價,維護當事人、利害關系人的合法權益,人民法院一般委托第三方評估機構對需要拍賣的財產進行評估并出具評估報告。當事人、利害關系人對于該評估報告是否可以提起異議?該異議是否屬于執行異議?如果可以提起,那么該如何提起?下面讓我們來一探究竟。一、關于對評估報告可否提起異議的法律規定筆者查詢關于“評估報告”、“異議”、“執行異議”的相關法律規定,對其進行如下梳理:1.《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第五條規定,有下列情形之一的,當事人以外的公民、法人和其他組織,可以作為利害關系人提出執行行為異議:(一)認為人民法院的執行行為違法,妨礙其輪候查封、扣押、凍結的債權受償的;(二)認為人民法院的拍賣措施違法,妨礙其參與公平競價的;(三)認為人民法院的拍賣、變賣或者以物抵債措施違法,侵害其對執行標的的優先購買權的;(四)認為人民法院要求協助執行的事項超出其協助范圍或者違反法律規定的;(五)認為其他合法權益受到人民法院違法執行行為侵害的。該規定中雖涉及人民法院的拍賣措施,利害關系人可以針對上述情形提出執行行為異議,但是對于作為輔助拍賣措施的委托評估行為以及據此出具的評估報告是否可以提起執行行為異議并未提及。2.《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第六條規定,當事人或者其他利害關系人對評估報告有異議...
更新時間: 2020 - 05 - 21
「案情簡介」樓頂漏水,頂樓住戶希望物業維修或動用維修資金遭拒省會的小張如今遇到煩心事了。2019年大學畢業后,小張在家人幫助下買了省會某小區的房子。因為頂樓便宜一些,小張考慮到家里的實際情況,就買了頂樓五樓的一套二居室。簡單裝修后,小張入住。去年8月的一天,天下大雨,小張晚上下班回到家,發現家里樓頂漏水。小張第二天找到物業公司,要求物業維修。物業公司工作人員看了現場后,發現漏水確實嚴重,就對小張說,樓頂屬于建筑主體部分,物業不負責維修,不過他可以申請維修資金,但必須征得該單元七成住戶的同意。小張接連幾天找該單元業主,希望征得他們同意,但是他們都拒絕了。一看維修資金沒有著落,小張又找到物業公司。物業工作人員表示,開發商一般只負責房屋出售后五年以內的維修,之后就不是他們負責了。 就這樣,房頂始終也沒修成。眼見春天來了,雨水開始增多,小張愁眉不展。他想咨詢一下,樓頂漏水,到底誰該負責維修呢? 記者為此咨詢了河北冀華律師事務所律師曾憲瑋。「律師說法」本期點評:河北冀華律師事務所 曾憲瑋動用維修資金,要滿足一定的條件曾律師認為,造成樓頂漏水的原因很多,應具體問題具體分析。業主小張可以要求物業或專業公司判斷漏水原因,如果是因開發商設計缺陷造成的,小張可以對其提起訴訟,由法院判決其承擔賠償責任。如果不是設計出現問題,那么,樓頂防水的保質期一般約定為五年,在五年內出現了質量問題...
更新時間: 2020 - 05 - 18
從1990年滬深交易所開市到今天,中國資本市場已逾“而立之年”。全面推行注冊制改革對創業板的發展具有重大意義。一、創業板注冊制改革的背景改革開放以來,我國經濟快速發展,這其中不乏資本市場健全而形成的資本力量的巨大推動。2009年10月30日,A股市場創業板啟動。十年來,創業板在推動我國經濟結構戰略性調整、優化產業升級、落實國家自主創新戰略等方面作出了重要貢獻。深交所數據顯示,經過多年發展,創業板自啟動時的首批上市公司28家,到目前的上市公司807家,總市值由幾百億元發展到六萬七千八百余億元,平均市盈率為43.68倍。創業板超過九成企業為高新技術企業,七成以上屬于戰略性新興產業,以新一代信息技術、生物醫藥、新材料等為代表的產業聚集效應明顯,符合中國制造2025及供給側結構化改革的目標。2019年4月27日,中央全面深化改革委員會第十三次會議指出,推進創業板改革并試點注冊制,是深化資本市場改革、完善資本市場基礎制度、提升資本市場功能的重要安排。要著眼于打造一個規范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場,推進發行、上市、信息披露、交易、退市等基礎性制度改革,堅持創業板和其他板塊錯位發展,找準各自定位,辦出各自特色,推動形成各有側重、相互補充的適度競爭格局。為貫徹落實上述方案,證監會、深交所發布了多項具體的規則并公開征求意見,涉及創業板發行上市審核、退市制度、證券交易、投資者保護等多個方面...
更新時間: 2020 - 05 - 12
近日,有朋友詢問其所租的商鋪要被征收,問怎么獲得應有的補償?為此,河北冀華律師事務所陳昭靜律師給予了詳細的解答。以陳昭靜律師辦案的經驗來看,拆遷維權具有很強的時效性,被拆遷人主動介入的時間越早就越主動,維權效果就越好。因此,陳昭靜律師以簽訂《拆遷補償協議》為分水嶺,來分析承租人維權路徑。一、簽訂補償協議前,承租人應核實其權利資格1、承租人所簽租賃合同是否有效。承租人和房東所簽訂的租賃合同是最能證明租賃關系的關鍵證據。因此,承租人要核實自己所簽訂租賃合同的時間及期限,如合同已到期,將無法獲得相應的補償。此外,還要核實合同關于拆遷補償約定分割的內容。[律師提示]建議租賃商鋪簽訂協議時,一方面要注意租賃合同期限與內容,盡量選擇較長時間段,避免一年一簽。另外還要注意在租賃合同中就相關征收補償方面進行詳細的約定。2、承租人是否屬于“利害關系”主體。根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第17條第1款規定“作出房屋征收決定的縣級人民政府對被征收人給予的補償包括:(一)被征收房屋價值的補償;(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償;(三)因征收房屋造成的停產停業損失的補償。”檢驗自己是否具有作為經營性的承租人具有“利害關系”。所謂的“利害關系”,就是受到行政行為的不利影響。具體考慮以下三個要素:(1)是否存在一項權利;(2)該權利是否屬于原告的主觀權利;(3)該權利是否可能受到被訴行政行為的侵害...
更新時間: 2020 - 05 - 06
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